他是市公路局高速公路某收费站职工，2003年3月至2005年11月，共计上班376个。其间，他多次伙同他人采取以废票重复卖出、收小费、更换空卡、吃计重等手段，截留并贪污过路费数万元。

　　但是，他干的这些勾当没有被害人的报案，仅有同案人的口供，给其定罪证据是否充分？贪污数额应如何认定？

　　西工区人民法院日前对此案作出一审判决，回答了上述问题。

　　案情回放

　　2005年11月8日，市公路局洛界高速公路管理处某收费站二队队长宗向跃（化名）因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留后，周围的人议论道：“他上班才多长时间，就敢贪污公款？”

　　同年12月12日，宗向跃被取保候审，不知内情的人猜想：“看来他没事儿了，想必他也没这么大的胆量！”

　　2006年4月19日，宗向跃再次被逮捕，人们又议论道：“这事儿竟是真的？”

　　是真的！西工区人民检察院指控：2003年2月以来，宗向跃利用担任市公路局洛界高速某收费站二队队长的职务便利，采取以废票重复卖出、收小费、更换空卡、吃计重等手段，将公款过路费9万余元非法据为己有。

　　公诉机关说，有宗向跃的供述、证人证言、相关书证等证据为证，宗向跃的行为已构成贪污罪，法院应依照《刑法》第３８２条第一款、第３８３条第二款之规定予以惩处。

　　宗向跃却辩称，自己虽有贪污行为，但金额并没有公诉机关指控的那么多，也就是3万元左右吧，具体数额自己也记不清了。

　　宗向跃的辩护人辩称，检察机关在侦查过程中有诱供现象，指控宗向跃贪污公款9万元，没有证据支持。

　　一审判决

　　西工区人民法院审理查明，被告人宗向跃自2003年2月25日到市公路局高速公路某收费站工作2004年3月17日任二队队长，至2005年11月案发时，共计上班376个。其间，宗向跃多次伙同他人采取以废票重复卖出、收小费、更换空卡、吃计重等手段，截留并贪污过路费公款37600元。

　　法院认为：宗向跃身为国家工作人员，利用职务便利，将37600元公款据为已有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其犯贪污罪成立，但指控数额较大，根据证人证言，应按376个班、每个班贪污100元计算，认定数额为37600元比较客观。宗向跃的辩护人辩称，检察机关在侦查过程中有诱供现象，因没有证据支持，法院不予采纳。关于宗向跃贪污数额9万元的事实没有证据支持的辩护意见，与法院查明的事实部分相符，法院予以酌情考虑。

　　西工区人民法院根据《刑法》第３８２条、第３８３条、第６４条、第６１条、第７２条、第７３条规定，近日判决如下：被告人宗向跃犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；宗向跃贪污赃款37600元应予以追缴。

　　宣判后，公诉机关在法定期间内未提出抗诉，被告人宗向跃也未上诉，此判决现已生效。

　　法官说案

　　西工区人民法院法官王曙光说，本案在审理过程中，对于被告人宗向跃贪污的数额如何认定，有两种不同的意见：

　　第一种意见：指控宗向跃私分过路费9万元的证据不充分，其行为不构成贪污罪。理由如下：

　　一是被告人的供述前后不一致，有时说自己分得10余万元，有时不认罪，有时供述贪污的公款只有两三万元，有时又说自己贪污八九万元。

　　二是从证人证言上看，虽然有六七人的证言均能证明宗向跃所在的班每人每班至少分100元，多时分900元，但是这些证人证言都是被告人的同案人。在证据种类中仍然属于被告人口供，而不是证人证言。在我国，证人是指除了当事人、刑事被害人和第三人以外，了解案件情况并向司法机关进行陈述的人。在刑事诉讼中，证人证言这种证据最主要的构成要素就是作证主体是被害人、犯罪嫌疑人、被告人之外的人。同案被告人的供述不具备这样的要素，与一般口供不同的只是这种供述的内容不仅是关于供述人自己的犯罪行为，还涉及同案其他共同犯罪人的行为。从主体要素考虑，其证言不能排除加重同案人员罪行的可能性，当然也不能排除证人故意减轻同案人员罪行的可能性。所以，同案被告人口供不能作为证人证言使用。

　　三是没有直接的受害人报案，没有其他证据印证。

　　基于上述原因，认定其犯贪污罪证据不足。

　　第二种意见认为：被告人宗向跃私分过路款的行为构成贪污罪，但数额不应按检察机关指控的9万元认定，而应按37600元认定。理由如下：

　　一是宗向跃对贪污数额供述虽前后不一致，但其多次供述自己贪污八九万元，最少一次也承认自己贪污了两三万元。

　　二是从证人证言看，参与私分公款的同案几个证人的证言均能证实宗向跃私分公款的数额应为3万元～10万元。

　　三是考勤记录证实，被告人宗向跃自2003年3月25日至2005年11月期间，以值班日志签到为准，共计上班376个。

　　因此，按照宗向跃供述的数额每班每人少则分50元～100元和其他证人证言证明的每班每人少则分100元～200元的重合数100元计算，以就低不就高的原则，公诉机关指控宗向跃贪污数额9万元证据不充分，认定其私分公款37600元较为客观，其行为应按贪污罪论处。

　　王曙光认为第二种意见更合理。这是因为：认定被告人有罪的证据，一是被告人的供述，二是被告人的同伙多次证明他参与了私分过路费。这些证言虽然是同案人的供述，但经过庭审质证以及证人之间的相互印证，具有法律效力。法院本着就低不就高的原则作上述认定是客观、可行的，这样既打击了犯罪，维护了法律的严肃性，也使审判效果和社会效果得到有机统一。