插图 玉明 　　顺手牵“羊” （资料图片）

　　有个成语叫顺手牵羊，说的是顺手把人家的羊牵走，也比喻顺便拿走别人的东西。“读书人窃书不算偷”，那么，顺手牵羊到底算不算偷？这种行为又该如何定性？不久前，汝阳县的孙某真的顺手牵走了别人的羊，引发了关于这一行为的法理之争。

　　检察机关起诉认为，孙某的行为构成了盗窃罪；孙某及其辩护律师认为，顺手牵羊只能算不当得利；还有人认为，孙某的行为应定性为侵占。

　　到底该如何给孙某的顺手牵羊行为进行定性呢？请看法院判决及法官的释疑。

　　顺手牵羊

　　事情还要从去年7月说起。

　　2008年7月10日下午，孙某到汝阳县大虎岭林场时，突然发现坡上有几个白点，孙某定睛一看，原来是几只绵羊。

　　在农村，这是最正常不过的现象了：一些村民通过养殖创收，羊都是在山上散养，一些羊脱离“大部队”觅食，也是常有的事儿。孙某起初看到这几只羊也没有在意。

　　走着走着，孙某注意到，牧羊人一直没有出现。这让孙某突然起意：我何不顺手把这几只羊牵走？反正也没人看见。

　　孙某再次确定周围没有别人之后，当即上前把羊牵走了。半路上，孙某一清点，发现牵来的羊共9只。羊到手后，孙某犯起了嘀咕：把羊牵回家吧，邻居们肯定会知道，万一失主一打听，自己岂不就露出了马脚？思来想去，他决定尽快把羊卖掉，失主就没法寻他的事儿了。

　　想到这里，孙某随即又顺手把羊牵到了城关镇某熟人家中，准备将其卖掉。

　　话说两头，这边孙某牵走了羊，那边放养的赵某也发现羊少了几只。其实赵某放养的羊并不是自己的，而是他弟弟的，赵某有些智障，平时也干不了别的活儿，其弟弟就把放养的事儿交给了他。

　　当天，赵某把羊赶回家后，家人很快就发现少了9只羊。9只羊，在这个家庭中可是一笔不少的财产，赵某一家当然不愿轻易放弃，他们多方寻找，终于在羊丢后的第三天打听到城关镇一户人家的羊跟自己丢失的羊很像。赵某的弟弟当即找到这户人家，在确定是自己家丢失的羊之后，7月14日，他向公安机关报案。公安机关当即派人帮赵某领回了羊。经过侦查，顺手牵羊的孙某也在赵某报案的当天被汝阳县公安机关刑事拘留。

　　经过讯问，孙某供述了自己顺手牵羊的经过。经汝阳县价格认证中心鉴定，这9只羊价值4417元，随即，因涉嫌盗窃犯罪，7月22日，孙某被汝阳县公安局逮捕。2008年8月19日，汝阳县人民检察院以盗窃罪对孙某提起公诉。

　　牵羊不算偷？

　　在庭审时，孙某自称在牵羊的时候没有看到赵某。据此，孙某的辩护人在庭审时提出了孙某牵羊不算偷的辩护意见。

　　孙某的辩护人说，孙某在牵羊时，所牵的羊已经脱离了赵某的控制，在此时，赵某的羊已经属于无主之物，而拿无主之物，就不能算偷，只能算不当得利。

　　根据《民法通则》第92条的规定，不当得利是指没有合法的根据，或事后丧失了合法根据而致他人遭受损失获得利益的行为。

　　民法中的不当得利与刑法上的盗窃行为在表现形式上、主观恶性程度上都是不同的。其区别主要有两点：

　　从客观上，前者实现不法占有方式不是非法的，行为人不是采取主动的作为方式，积极追求非法占有的结果发生，而是因为财物持有人的主观过错造成行为人被动得利的结果。后者则是以非法手段，采取作为的方式，积极窃取他人财物，即乘所有人、持有人对财物看管不严等情况秘密窃取其财物。

　　从主观上看，前者的主观恶性程度较低，对他人财物虽有占有之意，但并未主动追求，行为人的社会危害性较小。而盗窃行为则不同，不论是临时起意还是早有预谋，行为人在主观上都抱着积极追求非法占有之目的，其主观恶性较大。

　　在本案中，孙某虽然有非法占有他人财物的故意，但是在客观上并没有实施秘密窃取他人财物的行为。所有的证据表明，孙某是在失主失去对财物的控制之后捡拾的。捡东西不犯法吧？

　　为了证明自己的说法，孙某的辩护人还出具了新的证据：赵某在放羊的时候已经多次丢羊，这种说法得到其他村民的证实。

　　如果孙某的行为仅仅属于不当得利，他的行为就不属于犯罪，只需承担相应的民事责任。那么，顺手牵羊也就真的不算偷了。

　　另一种说法

　　就在孙某的辩护人和检察机关就孙某顺手牵羊到底属于盗窃还是不当得利争论不休的时候，有对本案感兴趣的法律工作者又提出了另一个截然不同的看法：他们认为孙某的顺手牵羊既不属于盗窃，也不属于不当得利，而是介于两者之间的侵占。

　　根据《刑法》第270条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为他人保管的数额较大的财物或者将他人数额较大的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还的行为。

　　他们认为，如果孙某是在赵某的眼皮子底下把羊牵走了，那么毫无疑问属于盗窃行为。可本案中，孙某是顺手牵走了赵某丢失的羊。

　　那么，孙某的行为为什么又不属于不当得利呢？

　　因为从性质上看，不当得利的法律事实的出现，往往是由于受害一方自己（有时也可能是第三人）的过错所造成，而不是由于不当得利人的违法行为造成的。在某些情况下，不当得利人主观上也不一定有过错，甚至根本没过错。不当得利受益人在取得不当得利之前，不可能具有非法占有他人财产的故意，即使是恶意的占有，也只是在取得不当利益之时，明知没有合法根据而加以占有。

　　本案中，孙某将羊牵走时，明知羊并不是无主的，而且在牵走羊之后，又迅速将羊出售，以避免羊的主人寻找到羊，其行为完全是积极主动的违法作为行为，不符合不当得利的构成要件。因此，孙某的行为不属于民法上的不当得利。

　　从侵占罪的概念看，侵占他人财物有三种情形：一是侵占代为保管的他人财物，二是侵占他人遗忘物，三是侵占他人埋藏物。结合本案案情，孙某应该是侵占了赵某代为保管的赵某弟弟的羊，赵某的弟弟并没有放弃对羊的物权，因此，孙某的行为应当属于侵占罪。

　　法官释法

　　对于顺手牵羊罪或非罪的争论，最终以汝阳县人民法院的判决而结束。法院经过审理认为，孙某的行为已经构成盗窃罪。因本案发生在特殊环境，孙某因家庭困难而盗窃，赃物也已经退还失主，归案后能认罪，且有悔罪表现，考虑其不再危害社会，法院最终以孙某犯盗窃罪判处其有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金4000元。

　　法院判决后，孙某服判，并未上诉。

　　为什么法院最终认定孙某的顺手牵羊是盗窃行为呢？本案主审法官对此进行了解释。

　　他说，孙某顺手牵羊的行为不属于民法意义上的不当得利。不当得利与侵占罪是有较大区别的：其一，不当得利事实的发生，不是由于不当得利人的非法行为造成的，而是由于利益受损人或者第三人的过错造成的，这是不当得利与侵占行为的根本区别所在。其二，区分侵占行为与不当得利，必须看行为人捡得的是遗忘物还是遗失物。从司法实践看，不当得利的对象大多是遗失物，遗失物的失主一般不知道财物丢失的具体时间与地点，且失去财物的时间相对较长，拾得者一般也不知道失主具体是谁。遗忘物的遗忘行为属于个人行为，从法律关系上讲，侵占他人遗忘物实际侵犯的是遗忘者的个人财产利益。

　　如前所述，孙某在牵羊时，赵某并没有结束放羊的行为，因此并不存在过失，孙某牵羊的举动明显有侵占的故意，因此孙某的行为应当受刑事处罚，而不应当由民法来调整。

　　那么，顺手牵羊为什么不属于侵占呢？法官说，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。侵占罪与盗窃罪的显著区别在于，是不是秘密窃取。

　　本案中，赵某看管的9只羊虽然与羊群脱离，由于在山上流动放养的特殊情况，放牧人仍能将羊找回，因此并没有失去对羊的控制。孙某乘人不备，将羊赶走，这种行为是在赵某不知情的情况下进行的，应是秘密窃取的性质。