不久前，广州市中级人民法院对许霆的判决经媒体报道后引起广泛争论：在自动取款机上冒领存款是否构成盗窃罪？近日，涧西区人民法院审结了一起在自动取款机上盗取他人账号、密码并转移他人钱财的案件，认定被告人的行为构成信用卡诈骗罪。

　　巨额财产不翼而飞

　　2007年4月，市民王先生带着身份证和银行卡、存折到市某商业银行取钱。其存折上显示，他还有30余万元存款。可他没想到，自己账户里只剩几角钱了。

　　30余万元“变成”几角钱，王先生不敢相信：“是不是银行弄错了？”但是他查询后发现，自己账户里的30余万元确实不翼而飞了！

　　银行调出交易记录仔细察看，发现2007年3月13日、14日，王先生账号上的305159元已经被人通过自动取款机转走了，其中的296000元通过转账方式转至其他３个银行卡上。

　　这下似乎“真相大白”：原来王先生早已将钱取走了！银行的交易记录明明白白，不会出错。王先生要么自己忘记已经取了钱，要么就是由朋友或亲戚将钱取走了。

　　王先生确信自己那两天并没有转账或取钱，取这么大一笔钱自己肯定记得，而且存折和银行卡一直由自己保存，并没有交给他人。

　　既然存折和银行卡都是由自己保存着，那么30万元存款怎么会莫名其妙地消失呢？感到蹊跷的王先生只好向警方报案。

　　真相大白：钱被盗走

　　就在王先生报案后不久，山东省日照市的梅先生也遇到类似情况，他账户里的6万余元存款也被人转到了其他账户上。

　　2007年4月中旬，王先生和梅先生得到好消息：他们的钱找到了，取走他们钱的人已被警方抓获。原来，王先生和梅先生报案后，警方将目光盯在了他们的存款被转入的账户上，虽然这些账户是用假身份证注册的，但是4月8日，当犯罪嫌疑人在郑州使用该账户取钱时，还是被警方抓了个正着！

　　这两个犯罪嫌疑人都是江西人，一个叫张四荣，另一个叫徐从义。2007年3月，他们就琢磨着怎样从自动取款机上弄钱。他们将微型摄像机和读卡器装在银行的自动取款机上，当王先生在自动取款机上取钱时，读卡器记录下了王先生的银行账号，微型摄像机记录下了王先生的账号密码。

　　然后，他们用简单的工具复制出王先生的银行卡，就以王先生的身份去取钱。这就是为什么王先生和梅先生拿着存折和银行卡，钱仍然丢了的原因。

　　公诉机关以盗窃罪起诉

　　公诉机关认为，被告人张四荣、徐从义以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。张四荣刑满释放后５年内重新作案，系累犯，应从重处罚。

　　然而，两名被告人的代理律师却认为，张四荣和徐从义的行为应构成诈骗罪，而非盗窃罪。

　　他们的代理律师在庭审时说，盗窃罪的行为是秘密窃取他人财物，虽然张四荣和徐从义窃取了他人信用卡的卡号和对应的取款密码，但此行为本身不构成盗窃罪，因为账号和密码的信息并非财物。通过自动取款机取走财物，则是用伪造的银行卡。我国《刑法》第１９６条明确规定：使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，属于信用卡诈骗罪。

　　因此，张四荣和徐从义的行为应构成诈骗罪。

　　但公诉机关认为，被告人“盗用账号和密码”的行为与其盗窃行为没有本质区别，应认定为盗窃罪。本案中，银行方面是没有过错的，因为机器的识别没有错误。因此，银行方面按输入的有效、真实的代码（指卡号和密码）划走持卡人账上存款是正当合法的行为，应视为债的有效“清偿”，不产生对真正持卡人即被害人的损害赔偿责任。这与盗窃罪的认定是一致的。但如果以银行方面因受欺诈而陷于错误认识，以至交付财产，将此案认定为诈骗罪，意味着银行方面有疏于注意的过错，反而要对被害人款被划走的损失承担赔偿责任，但这一结论与实际情况是相矛盾的。

　　罪名之争是刑期之争

　　律师为何不做无罪辩论，而要坚持做诈骗罪的辩护？

　　法律专家说，张四荣和徐从义的犯罪事实无可争辩，因此，进行无罪的辩论没有意义，而对盗窃罪和诈骗罪的认定，则直接关系到量刑。

　　《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：（一）个人盗窃公私财物价值人民币５００元至２０００元以上的，为“数额较大”。（二）个人盗窃公私财物价值人民币５０００元至２万元以上的，为“数额巨大”。（三）个人盗窃公私财物价值人民币３万元至１０万元以上的，为“数额特别巨大”。

　　张四荣和徐从义涉案财物已经远远超过１０万元，应属“数额特别巨大”。

　　按照《刑法》规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；而犯信用卡诈骗罪数额特别巨大的，处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处５万元以上５０万元以下罚金或者没收财产。

　　他说，本案虽然情节和许霆案不同，但和许霆案一样，如果以盗窃罪量刑，张四荣、徐从义将面临最低无期徒刑的刑期。

　　法院判决：属信用卡诈骗

　　涧西区人民法院审理后认为，被告人张四荣、徐从义以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息后，使用伪造的信用卡诈骗他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人张四荣刑满释放后５年内重新犯罪，系累犯，应从重处罚。

　　法院最终判定张四荣和徐从义犯信用卡诈骗罪，分别判处有期徒刑１２年６个月和１２年，并各处罚金１０万元。

　　法院何以最终认定被告人犯信用卡诈骗罪？本案主审法官说：本案作案手段分窃取卡号和密码、伪造银行卡、使用伪造的银行卡三个阶段，其中窃取卡号和密码的行为是为伪造并使用银行卡的行为服务的，如果没有后面两个阶段的行为，前一阶段的行为是不构成犯罪的，但即使没有前一阶段的行为，后两个阶段的行为仍然是犯罪行为，只是无法得逞罢了。

　　比方说，窃取卡号和密码的行为相当于偷了他人住宅的钥匙，但究竟是否犯罪？构成何罪？则取决于行为人如何获得钱财。进入住宅后，行为人可能盗窃，也可能抢劫，特殊情况下还可能抢夺财物，如果仅仅根据偷钥匙的行为便一律认定为盗窃，显然是不科学的。

　　两名被告人的行为符合我国《刑法》第196条对信用卡诈骗罪的规定，故应按信用卡诈骗罪定性。